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新书 我国第一本民商法微信讨论书
发布时间:2019-05-29 20:09

  微信时代的最大特点,是打破了时间和空间的界限,可以为志同道合的法律人提供一个共同交流、分享乃至碰撞、激辩的线上平台。而能把这种平台真正运用到法学研究当中的,并且结出累累硕果的,可能首推由法学家与审判专家群友共同组建的“民商法沙龙”微信群。

  2019年3月,人民法院最新出版的《民商审判前沿:争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》,为我们全面展示了法学家与审判业务专家在民商审判前沿问题上的深度探讨和激烈交锋。紧密结合法学理论和审判实务,凸显真正的“问题意识”,成为一种法学研究和论辩的新范式。

  “民商法沙龙”是主要由法官和学者组成的微信专业讨论群。“沙龙” 汇集了若干全国法院审判业务专家、四级法院的审判业务骨干,诸多民商法领域的法学名家、大家、新锐。

  “沙龙”聚焦民商事审判前沿的真问题、新问题和疑难问题。通过微信,进行实时在线研讨,增进实证法学与理论法学的深度融合,展现争议观点、方法和思想的交流碰撞,为民商事审判实践和民商法理论研究提供丰富的智慧资源。

  本书是我国第一本正式出版的民商法微信讨论书。其以微信对话体的方式,如实呈现了“民商法沙龙”讨论的全貌,集中展示了民商审判前沿问题的分歧观点、论证过程;并通过汇集梳理理论学说,选编真实典型案例,为民商法学的理论研究提供具有实践面向的中国问题”,为法官、律师与其他民商法实务工作者提供可资借鉴的、最具代表性的实务观点及理由,并为我国民商事法律、司法解释的不断完善提供有益参考。

  郭锐:如果房地产不符合预售条件,已付价款的购房人的权利与房地产抵押权的顺序如何确定?

  马向伟:确实会有这样的情形。比如,在不符合预售条件下收取了大量购房者的房款,后土地及工程都已抵押给了银行。由此出现购房者返还房款的权利和抵押权的冲突与顺位问题。是否可以理解为建设工程优先受偿权优先于抵押权,而建设工程优先受偿权又不得对抗已经支付大部分价款的买受人,抵押权也不得对抗支付大部分价款的买受人的权益,包括要求得到房屋的权益,也可理解为包括要求返还价款的权益?这类问题确实存有争议。大家怎么看?

  仲伟珩:对于预售商品房与银行抵押权的权利冲突问题,目前实务界的比较普遍的做法是把预售商品房购房人的权利放在优先保护的位置。

  马向伟:是吗,对明知不符合预售条件仍然预付房款的购房户,能否作为一般意义上的业主保护?如果这样,银行贷款的风险太大了,不知实践中银行是如何防范控制风险的。如果不能控制风险,所谓的抵押可就太不靠谱了。

  仲伟珩:对于没有取得预售许可的商品房预售合同,根据商品房买卖合同司法解释的规定,似应做无效处理。如果能够认定无效,则似乎也不应该具有对抗抵押权的效力。

  刘凯湘:如果买受人明知无预售许可证而订立购房合同,不仅买卖合同无效,且买受人有过错,其债权不应得到优先保护。此从法理上分析没有问题。严格而言,银行的风险与买房人的优先权之间并无多大联系,因为当开发商不能清偿施工方的工程款时,开发商的财产被强制还债,此种情形下开发商用以优先偿还给买房人的其实本来就是买房人支付的购房款,而银行的抵押权针对的房屋。

  刘保玉:我觉得有无预售许可证,不应影响购房人的优先权,他的利益还是生存利益。预售许可证只是行政管理的需要。银行可以且有能力查证情况、控制可能的风险。买房人的利益为生存利益、银行为商业利息,这是法律做出不同规定的基本考虑。

  刘凯湘:城市里有几个买房人真的是为了生存而买房?也许吧,经查明是第一套房屋的,其优先权可以对抗抵押权。但是,这个查证工作又会给法院增加工作量,又会多了同案异判的借口……难啊。

  仲伟珩:似乎还有一个理由是风险控制的能力,抵押权人对于风险控制控制的能力来说,较之于购房人更强,且其具有控制其资金安全的义务。而购房人一般来说,则没有此风险控制能力和条件,似也就不应赋予其义务。

  王朝辉:银行取得抵押权在先,购房在后,购房人对此风险是否应当有所预期。前些年也出现过开发商与购房者签订虚假购房协议,套银行贷款或虚抬房价的事,是否需要具体考量?

  王建文:我觉得应暂时抛开价值判断,回到制度本身。抵押权是担保物权,购房人购买期房后获得的是债权,不应因购房人系个人而给予超出法律规定的保护。

  刘建功:支付大部分购房款的债权的优先权,通过司法解释确立,而且是在物权法生◆■效前。立法例上,据说是参考了法国法的居住权。无论是按照立法◆●△▼●和司法解释的上下位阶关系还是物权法定原则,该优先权在当前不无疑问。司法之所以都回避这个问题,在一定程度上可能是基于这个优先权对涉众业主的特殊保护。实务中,确实有区分消费性购房和投资经营性购房并作出认可优先•□▼◁▼权与否的处理结果。

  雷新勇:窃以为,买高档景观洋房和双拼、联排别墅的购房者并非,也不涉及生存权。自然人相对于公司是的观点,值得商榷。

  王松:《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]6号)第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此,消费者的商品房交付请求权优先于承包人的工程价款优先受偿权有两个要件:1、购买人是消费者权益保护法所调整的消费者,即为生活消费需要购买商品房,不包括为经营需要购买商品房。2、消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项。理由在于,消费者的利益属于生存利益,是最基本的人权;而承包人的利益属于经营利益,二者比较,消费者的生存利益应当优先,承包人的经营利益应退居其次。承包人作为经营者,比作为个体的消费者,有更多的措施和手段判断、分析和控制经营风险,更有能力保护自己的权益。如果允许承包人行使优先受偿权,无异于用消费者的资金清偿发包人的债务,等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者,严重违背特殊保护消费者的法律政策。结合实践中大量存在违规开发房地产的现象,消费者没有办理过户手续、预售登记备案,往往并非系消费者自身的原因,而是与开发商没有及时履行义务有关,也往往需要维护社会稳定。应当说,前述对承包人工程价款优先权的分析,同样适用于银行的抵押权。综合权衡,原则上还是以优先保护购房人的权益更为妥当,例外情形是买受人与开发商恶意串通、损害第三人的利益,则不应支持消费者权利优先的主张。

  郭锐:说司法创设权利也许不确切,用英美法的一个概念这更象是“衡平”,就是为了实质正义改变常法□◁律适用的结果。英国法律史学家梅因总结,法律的发展有三个途径:拟制、衡平和立法。

  雷新勇:赞同。所谓司法衡平大略可分为三种情形:一是法无规定,法官依利益或价值取向的比较作出选择性裁判;二是法有规定但赋予法官以自由裁量权,法官在自由裁量权范围内依一定考量或标准作出选择性裁判;三是法有明文规定,法官出于某种考量或标准,作出不同于法律规定的选择性裁判。这三种情形都要接受合法性检验。衡平裁判所依据的考量或标准均是利益和价值取向的比较。优先权的设定,要先从法律逻辑上讲道理,不能轻易遁入利益与价值观的避风港。

  生存利益与商业利益之说不敢苟同,因为现实中有不少人买房并非是为了生存利益,而是为了投资,为了保值增值,其性质同样是商业利益,权利保护不应区分先后。还是逻辑推到尽,万不得己再用价值取向。不宜动辄创设新的逻辑起点,轻易采用价值取向的裁判法。

  仲伟珩:一方面这个权利的保护落脚点在购房的房屋属性上,而至于房屋是用于投资还是居住,在现实中对于每年案件审理压力很大的法官来说,似乎很难判断。另一方面,我倒是比较倾向于,司法应更多地从普遍性中去寻求平衡,而不能从个案或者特殊性考虑去设定规范。所以如果要是将落脚点放在考虑到购房人利益的角度,则具有合理信赖的购房人似应放在突出的位置保护。往往这类案件的购房人都是大规模的群体,这些人中居住的属性往往占比更高,一旦不予以保护或者分类保护,确实可能引发涉众风险,且对于法官来说直接可能导致的后果就是同案不同判。

  李建伟:即便如此分类,也绝对是相对的;居民的投资与居住不存在严格的分野。

  马向伟:法律的生命不是逻辑,而是经验。这句霍姆斯的名言在司法甚至立法中被不适当夸大了,而忽略了说话者当时的背景和语境。背弃法律逻辑一味追求实践中的利益考量,难免走偏,形成利益保护上的不公平。

  雷新勇:正是!法律的独特价值首在逻辑。因为正是逻辑才保证了法律适用的平等一致,才使法律和司法具有可预期性。

  王朝辉:司法总是在引导社会价值和迁就社会现实之间寻找平衡点,但“保姆式”司法特别是在民商事领域一味强调职权救济,对于个案也许能带来一时的公平,但长远看,对于社会自治和个人担当意识培养并没有好处,也就是会对权利义务平衡的法治社会形成起到负面作用。

  叶林:就某个部门法而言,功能、价值和☆△◆▲■原则之间,有何种关系?立法原则与法律适用原则(如果可以这样说)之间,又有什么关系?

  李建伟:每一条法律原则的背后都隐藏着某种价值;该价值为该部门法所要发挥的某种社会功能的实现而存在;当对于具体法律原则的解读与所能允许限度内的阐释不能满足于其背后的价值及功能的实现所需时,三者的动态关系之重新解释与定位,将由此展开。

  叶林:建伟说到的,主要是法律适用,若以立法而言,这种关系会否更为复杂些?

  雷新勇:功能是部门法潜在的、固有的、在一定条件下可以转化为现实作用的特质,是带有客观中立性的潜在效果;价值是部门法的功能效果相对于一定主体的有用性,有益性,对其需求的满足性;原则是部门法的功能与价值相适应相匹配所必须的逻辑起点和评判终点。价值是带有主观偏好性的选择。

  王建文:感觉叶老师其实有明确的判断,就是担心立法逻辑与法律适用逻辑被不当利用,担心以利益衡量为名,肆意破坏法律权威。

  李建伟:如勒内达维所说的现代立法越来越多的体现了立法者主动追求的某种调整干预社会的某种功能;立法的功能也难谓中立,也具主观性。叶老师的意思是如果这样的话,利益衡量就压根不需要了,还是带有更大破坏性?利益衡量的破坏性,时时需要警惕。

  叶林:我倒不是有挖坑的想法。部门法的功能是立法者给定的,很难呈现自然的思想,价值同样如此,唯有原则才显现出某种刚性。然而,未必所有的部门法都需要有自己的原则,各国法中,中国最关心原则。如果抽走原则的环节,才有价值判断问题。我的确没有太明确的想法,而确实担心利益衡量的肆意@李建伟

  王建文:我也一直在探求法的价值、理念与原则之间的关系,还尝试着构建了一套商法的价值、理念与原则★△◁◁▽▼的理论体系。很多都受教于叶老师。

  雷新勇:追求某种功能,或者具有满足某种偏好的功能,都是价值偏好客观效果的组合,似乎不宜都以功能一词概之。功能是立法者给定的不假,但立法一旦完成,法律的功能就脱离了立法者,其作用的实现与否、实现程度如何,不依赖于立法者,而是要依赖于现实所给定的环境条件,不决定于立法者的主观愿望,而决定于现实条件。现实中有不少立法设定的功能与实际功能相背●的例子,就是立法者主观愿望并不等于所立之法的功能的佐证。想的是一回事,实际又是一回事,想的属于主观偏好,效果属于客观中立。只是当部门法尚未与实际条件接触时,这种效果是潜伏在其中的。而此时立法者的主观愿望尚未被证实落空,所以会给人以错觉,认为此时法律的功能仍是立法者的主观愿望。

  法律的功能不同于立法的功能,因为是两个不同事物的功能。有意思的是,这两个功能中都有立法者的主观的成分、影子、作用、东西、因素,那么功能到底属于思维还是属于存在?融合了思维的存在又是什么?还是存在?思维与存在到底是怎样划分的?一个人在思考着,到底是存在还是思维?还是存在与思维的统一?如果说能够脱离人的思维而独立存在的才叫客观,那么人的所有所见所闻所思又哪里有客观可言?我们所说的客观岂不是我们假设的暂时接受的共识而已?如果人的认识没有绝对的客观,那法律作为人的思维的创制物,又岂有客观可言?无客观又何来功能?那么功能就只是主法者的主观愿望?所谓潜在的客观效果一说,又如何理解?绕糊涂了~还是回到法律逻辑上来解决比较能说服人。

  叶林:的确如此,所以,似乎应将立法原则和解释原则区分开来,而给抽象地讨论部门法的原则。

  仲伟珩:超越弱势强势的问题,回归到法律逻辑和交易安全的分析上,也可以推导出购房人的权利优先于抵押权的结论。

  叶林:其实,未必非要说出交易安全,只要遵从有约必守的法律,只要尊重禁止权利滥用和反欺诈规则,应该足以解决争议,未必非要找到这些基本原则之后的原因,否则,似乎就变成了对立法的辩护,反倒偏离了司法的属性。

  雷新勇:如公司已达破产境地,这样的清偿顺序是否直接击破了破产法确定的清偿顺序?

  熊丙万:差点错过关于“立法原则与解释原则”、“法律的功能”、“价值、理念与原则”、“法官的利益衡量权”等问题的精彩讨论。愚以为,这类“诉诸抽象”的讨论是一种很难形成共识的思维活动。虽然这类抽象原则在总体上表达了法律和法律人对美好社会生活的标准和向往,但进入到具体问题的讨论时,一方面,概念或理论越抽象,就越缺乏实质性内容,距离实际生活越远,我们就越清楚地认识到,他们的说服力就越匮乏,诉诸抽象的意义就越小;另一方面,这些抽象的概念不仅常常可以作两可解释,而且有可能被用于掩盖讨论者背后的真实动机或价值取向。例如,关于“法律的功能是否在立法完成后就脱离了立法者”、“法官是否应当通过利益衡量改变既有立法”(如之前讨论过的关于《物权法》186条流押的判决)等问题,是不太可能通过逻辑推理来完成的,因为大量讨论者(包括我访谈过的某中院的60名法官)在这类问题背后的价值观念差异很大。

  能够解决这类问题的,与其说是逻辑的力量,还不如说是力量的逻辑。最近有★◇▽▼•一项经验研究:在美国的五个州,关于法官解释法律的方法问题,这些州的议会都以成文法的形式作出了类似于下面的规定:当法律文本明确的时候,法官不得变通适用,除非发生十分荒谬的情况。该研究研读了这五个州的高等法院在近20年中作出的全部司法判决,发现:法官对法律文本加以变通适用的案例极其罕见。不过(我大致印象是这样的),其中两个州高等法院在历经十年约束之后,干脆全面突破了这样的解释方法规定,发现有不妥的情形(如《物权法》186条关于流押的规定,但尚不构成荒谬的情形),就变通适用了法律,或者说作了利益衡量。该研究的信息是: Abbe R. Gluck, The States as Laboratoriesof StatutoryInterpretation: Methodological Consensus and the New Modified Textualism, 119Yale L. J. 1750 (2009-2010).假如中国也出现类似这五个州的立法,那么,这在多大程度上会对法官同行产生约束,还很难说。这样的立法是否有必要也是一个不小的问题。

  雷新勇:如果力量的逻辑成为法律适用的支配性原则,那就只剩下比膀子了,法律人都可以休矣。

  熊丙万:力量的逻辑有很多,除了“比膀子”外,程序决(特别是票决)是今天的主要表现。

  雷新勇:程序决的前提是共同的知识基础和逻辑,这是程序决能为大多数人所理解和接受的原因。这是法治语境下司法程序决的常态。如果脱离这个前提,程序决就会绝对化极端化,退化成非法治的一种组织形式。

  熊丙万:同意这些说法。可以进一步讨论的是:“共同的知识基础和逻辑”存在程度上的差异,即我们到底在哪些问题上、多大程度上分享着共同的知识基础和逻辑。在很多时候,我们之所以都接受程序决,就是因为我们在不少问题上的共识度过于稀薄,但又都不愿意采用“比膀子”这一决断方式。在这样的时候,“不愿意比膀子”可能就是剩下的为数不多的共识。这里面的确存在新勇兄说的“程序决极端化”的问题。这也是为什么程序决是目前我们在面临分歧时选择的“主要”决断方式,而不是“唯一”方式。对于那些共识度稀薄的问题(仍如法官是否需要变通适用《物权法》186条的流押规定),我们要么(1)容忍不同法官作出的不同解释和判决;要么(2)由具有高度约束力的机关(如最高院或立法机关)强制统一;要么(3)通过立法规定“除非荒谬,法官应尊重立法文本”来形成另一种司法常态。无论我们最后选择三种方式中的哪一种作为常态,估计我们都不会在一个抽象的意义上否认其法治属性。

  雷新勇:这样的看法有道理。但是,这都是在既定逻辑秩序之外的情形。这样的情形构成不同于既往的新的逻辑起点,由此发展的逻辑秩序必须与既定逻辑秩序平滑相接。这正是法学的◁☆●•○△用武之地。

  林海权:个人认为,逻辑对于实现裁判的可预见性非常重要,如司法裁判过程能够建构为完全形式逻辑推理,则裁判如同数学运算一样具有客观性,这也是概念法学的努力方向。当然,逻辑并非万能,将司法裁判过程视同形式逻辑推理实际上掩盖了裁判过程中可能存在的价值因素,这是以逻辑为唯一推理模式的概念法学存在的弊端。裁判过程离不开法官的价值判断、利益衡量,但不能沦为个人的恣意决断。为弥补概念法学的不足,利益法学、目的法学、价值法学等学说在批判概念法学的同时,对以概念法学为基础的传统法律体系与裁判方法进行改进,探索司法裁判中主观因素的规范方式,尽可能地将裁判中的价值判断纳入评价对象,提高司法裁判的可预见性,这是德国法学方法论兴起的原因。尽管理论界与实务界对是否存在唯一正确方法、是否存在唯一正确裁判乃至法学是否具有科学性等问题尚存在争议,但理性地适用法律是大家的共同追求的目标,也起到一定的效果。同样是发现司法裁判过程不可避免存在法官个人主观因素,美国的现实法学派、批判法学走向另一个极端。他们不认可法律规范对法官的约束作用,认为裁判过程是法官个人因素主导的过程,依法裁判只是合法化的外衣,个别社会法学家也有该倾向。

  美国现实法学派、批判法学派以及与社会法学派在我国法学理论界有很大的受众,甚至曾经占据主流,他们强调法律的本土经验,认为应从社会现实中发现法律,忽视法律规范的重要性,对注重逻辑推演的概念法学以及实证主义持批判态度,对法律适用方法批判的多,建构的少。这种研究思潮给法学教育与法律实务都带来一些不好的影响。法学教育方面,部门法◆▼学研究对现有法律如何理解和适用不够重视,主要介绍国外理论和经验,并以此为基础对国内法律进行批评,立法论研究的多,解释论研究的少,未能为司法实践提供指导。法律实务方面,统一裁判方法未能形成,强调社会效果的利益衡量理论大行其道,形式推理不受重视,依法裁判犹如美丽的外衣,掩饰着裁判中的实质推理。

  个人认为,司法裁判是实质推理与形式推理相结合的过程,完全消除个人因素的影响是不可能的,但依法裁判仍是现代法治的基础,理性适用法律应当是每一个法律人应当追求的目标。当前我国司法裁判中存在的一些争议和问题,并非因过于强调逻辑引发的,而是对概念体系不够重视、对法律方法不够重视造成的,因此,当下我们还不到大力批判逻辑的时候。早在上世纪50年代,王伯琦在讨论台湾法治时曾断言,现阶段的执法者,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。这句话对于当下的我们仍然是适用的。近几年,法学界开始注重对法学方法论、法教义的引进和讨论,深化了很多认识,民法界的几位老师都开始撰文写裁判方法的东西,对司法审判起到很好的指导作用。

  仲伟珩:概念法学,严格的逻辑推理需要有完善的法律体系、基本一致的法律共识、科学的法学方法论,但是上述几个要素我们似乎均还需要进一步强化,这导致在案件涉及利益冲突时法官不得不脱离开严格的逻辑,而寻求在理论框架下的现实解决路径。

  林海权:任何一种方法都不可能保证司法裁判的唯一性,因此确实需要法律论证,但法律论证有严格条件和程序要求,不然可能沦为权力的逻辑。完整的体系不是一朝一夕能建成的,如果我们在每个案件中都尽可能使相关问题体系化,而不是游离于体系之外,甚至破坏体系,体系才可能日趋成型。

  熊丙万:可能各位大侠所说的“概念和体系”在所指称的内容上不尽一致。估计不会有人否认基本的概念、体系和逻辑的功能,毕竟,这些工具是人类化繁为简、归纳和概括既有知识、提高交流效率的有效工具。例如,我们一般不会就“预告登记”是什么产生大的疑问。当我们说“预告登记”的时候,我们基本上都知道说的是一种什么样的活动。在很多时候,人们面临相同的生活处境和利益格局,价值取向也一致(如预告登记人能否对抗一房二卖中的第二买受人)。在这个时候,使用概念、体系有助于简化我们的交流语言,提高交流效率。这主要是因为,当我们最初创设这一套概念和体系的时候,我们就已经赋予了它们明确的含义,且存在共识。不过,在很多其它时候,我们身处不同的背景,价值取向存在比较大的差异,在这个时候,既有的概念和体系可能就很难回应这些问题。在这样的情况下,如果一定要说从既有的概念体系中推导出一个确定性结论,几乎是无中生有。在面临这样的问题时,就出现了昨天跟新勇兄讨论的“认识前见”的差异。如果判断者在乎法律规范对未来行为的诱导效果,激励潜在购房人及时办理预告登记,那么,我们就可以根据概念和体系推出结论:对占有房屋但未办理预告登记的购房人,在面临拍卖买受人等情形时,对其不予保护或者给予弱保护。反之,如果判断者不在乎通过判决激励潜在购房人去积极办理预告登记的效果,就需要根据其它标准设定的前提来开展另一套概念和逻辑推理。但无论如△▪▲□△何,概念体系和逻辑本身无法解决这里的前见分歧。

  林海权:现代法学方法论下的概念和体系均不是封闭的,如果有新的事项不在原有概念体系之内,其并不排除在体系内引入新元素,只是引入的新元素如何嵌入现有体系、并与现有体系衔接需要认真研究,仔细论证。耶林当年提出的缔约过失理论就是一个很好的例子,缔约过失责任作为法学上的发现很好地融入已有体系。个人觉得,尽可能地发挥已有体系的效用,并在遵守一定规则的前提下不断推动体系的完善与发展,可能正是法学的魅力所在。拉伦茨就曾言,法学研究的实质就是在现有的法的体系下寻找个案的合理答案,他的概念体系就很有包容性。

  熊丙万:完全同意这个说法,概念和体系是开放的。不过,这仍然无法回避这个实质性问题:讨论者引入的新元素到底是什么?如果讨论者对新元素本身的取向认识不一致怎么办?

  在针对具体问题的讨论中,法律同行之所以常常面临理解困难,其中一个重要原因就在于:虽然我们大都同意对既有概念体系作开放式理解,但我们要么常常不太习惯于披露作为开放式理解的前提的“前理解/前见/新元素”,要么是“前理▪▲□◁解/前见/新元素”分歧过大,要么相信概念体系本身的魅力而根本就没有自己的“前理解/前见/新元素”。这些因素都会影响我们“开放式理解”的最终结论。

  林海权:确实有些时候可能无法形成共识,这就需要最高决策的拍板,最高决策的功能就在于对难以形成共识的观点进行取舍,取舍后应该成为下一步论证的前提。如果要改变已经形成的观点,则需要通过特别程序修改。这个任务应由立法机关和最高司法机关来完成。记得上世纪法国曾有位司法部长针对法国情况说过,如果最高法院不能统一裁判尺度,那么它的存在还有什么意义?

  仲伟珩:个人觉得我们现在对于一些概念、制度、体系的中国特色建构之所以不能产生令人信服的法律后果,可能在于我们过度强调了法律的本土特色,而忽略了德国法上很早就讨论过的一个问题,“法学是否是一门科学”的问题。如果法学是一门科学,那么科学就具有共同的规则和制度设计。在此基础上,许多规则则应该是具有共识的。进一步,概念、制度、体系也应该具有一种共识性的▼▼▽●▽●知识。立法也包含其中,比如,抵押权规则上,产生问题的根源在于我们是否承认物权追及力上,如果立法未认可追及力的,实践中的纠纷就不得不去在现有规则体系下寻求解决路径。

  林海权:关键在于怎么界定科学,我们讨论的问题大陆法系和英美法系学者都已讨论过。

  熊丙万:法学的确有自然科学的一面。例如,当我们的价值取向既定时(如果判断者在乎法律规范◇•■★▼对未来行为的诱导效果,希望激励潜在购房人及时办理预告登记),我们就可以从科学意义上讨论“何种制度设计或判决才能够切实发挥这样的效果”。这主要是一个事实判断问题,常常可以作真与假的判断、优与劣的区分(当然,自然科学也并非都有确定结论,如是先有鸡还是先有蛋,人类的认识前提尚不具备)。法学也有非自然科学的一面。毕竟,法学常常涉及到价值取向这一主观性要素的问题。一旦我们价值取向发生分歧,类似于自▪…□▷▷•然科学的判断就不太有用了。不过,当我们在一些问题上的价值取向趋于一致时,我们貌似能够形成统一的、可验证的结论。但这可能掩盖法学在这个层面上的非科学性。

  仲伟珩:有两个维度考虑:一是法学是一门科学,那么就应该有国际交往或者交易上的共识,也就应该有一系列共同的概念、制度、体系,在法学方法上也应该趋同。这也就是江平老师所说的法学不应该脱离国际规则(大体的意思)。二是法学不是一门科学,应该强调本土性特征。无论二者争论的结果如何,个人浅显的意见是:在涉及交易规则上,法学不能强调问题的中国性;在涉及婚姻、家庭、伦理、社会保障等问题上,可以考虑中国国情,但也应该具有前瞻的视野。否则就难免有一种逻辑和中国逻辑的区分。在法学是否为一种科学的认识上,德国曾经产生了激烈的讨论。基尔施教授曾经专门写过一篇论文“论作为一门科学的法学”。到现在,在国际比较法学界没有人会对法学是一门科学提出疑问。否则,如果谁认为法学不是一门科学,哪可能出现我们的交易规则和国际交易规则背离或者不一致,久而久之效果可能不会很好。

  林海权:同意法学问题的中国性。概念体系作为承载价值的工具,是可以用于构建具有中国特色是法律体系的。

  王朝辉:通常认为以中国为代表的东方文明侧重感性思维,西方侧重理性思维。也就是在文化传统上,我们对规则的理解缺乏紧密的逻辑推理,而往往注重规则所带来的最终结果。对此,韦伯认为古代中国司法是实质非理性的“卡迪司法”,虽然该结论有诸多质疑,但就古代中国不发达的“田土钱债户婚”等细故纠纷(民事纠纷)而言,这样的论断还是符合历史的。制度可以在一夜之间被摧毁,但文化及思维方式却以★-●=•▽强大的惯性影响资金。因此,今日的中国法学是不是科学需要在文化传统背景下考察。

  雷新勇:所谓科学,就是建立既可以证实又可能证伪的命题,并使这些命题关联起来形成互不矛盾的体系,用以有效解释更多的现象的一种认知范式。概念法学、价值法学、社会法学、历史法学、经济法学,等等,众多法学理论的存在及其仍在流播,就是法学还不是一门科学的明证。但是,这不妨碍我们把法学当一门科学来追求。

  熊丙万:很多事物都有多面性,我们可能选择了不同的维度来讨论,可能出现分歧假象。以“法学是否为科学”这个问题为例,答案既取决于我们从哪个视角做出的观察,又取决于讨论者对科学的界定。

  王志诚:法学在解释方法的运用及操作,是一种科学方法。可以有不同解释方法,但其推论要合于各种解释方法的要求,如果结论不同,就要价值选择。

  仲伟珩:如果我们在一些共同概念、规则、体系上无法取得共识,那么在法律适用上自然也根本无法取得共识。在此基础上,利用所谓的比较法上的法学研究结论、国内学者的专家书籍来去衡量法律适用的正确与否这是否是一个真命题,值得考虑。只有树立一个标准,才有利用标准衡量的可能。在标准(共识)问题上尚无法取得一致,哪可想而知的法律适用结果。所谓的利益法学、价值法学、经济分析法学均是法学发展过程中科学方法的升级,这恰恰说明这一门科学在发展。就如同自然科学一样也在发展。法学方法论基本上可以分为两个大的体系,立法论和解释论,解释论针对法学解释方法的运用和操作,立法论针对科学的立法,涉及概念运用、制度涉及、法律体系建构。无论那个方面均不能说不是科学。

  雷新勇:学科不能等同于科学。而且,这些法学理论似乎不是因为方法不同而有区别,而是因为从根本上对法的理解不同而分野。也就是相当于从公理处就分道扬镳了,这与科学必须坚持一个共同的公理不同。

  熊丙万:如果以“可统一、验证性”作为科学标准的话,好像不是这样的。大量经验研究表明,在“为什么选择一种解释方法而不是另一种解释方法”、“同一种方法为什么这样运用而不是另外一种运用方式”等问题上,好像实践分歧不小。在不少情形下,解释方法与其说是可验证的科学技术,还不如说是掩饰解释者价值取向的工具。当然,如果换一个“科学”界定标准,结论很可能不一样。

  林海权:换个通俗的说法,我们怎么看待法律就决定我们怎么适用法律。法律解释可能无法确保唯一正确答案,但能将法律适用过程分解成多个环节,能够区分各个环节中存在的共识与分歧,至少可以保证不同主体可以同一平台上展开讨论、论证,甚至进行验证,法律适用不至于沦为自说自话的过程。

  王松:法律是一门充满实践理性的学科,其魅力主要不是坐而论道,建构价值,而在于如何通过规范把价值作用于事实,作出外有约束力、内有说服力的判断的技艺。只有形成一套统一的法律适用方法,实现类似案件类似处理,才能树立司法公信,这也是我们讨论这个问题的意义所在。返回搜狐,查看更多

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