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民商法大咖热辩:《公司法》内部分权法律规定的规范属性
发布时间:2019-05-27 22:09

  本文摘编自李志刚博士主编、百余位民商法领域大咖参与的《民商审判前沿:争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录(第一辑)》一书。作为第一部正式出版的以民商法微信讨论群为基础整理而成的作品,本书将40个民商法审判前沿 “真问题”的分歧观点、思辨过程以对话的方式呈现出来,并辅之以精心梳理的代表性学术观点,选编的真实典型案例,带领读者进入法律思想的盛宴。

  本文摘编自李志刚博士主编、百余位民商法领域大咖参与的《民商审判前沿:争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录(第一辑)》一书。作为第一部正式出版的以民商法微信讨论群为基础□◁整理而成的作品,本书将40个民商法审判前沿 “真问题”的分歧观点、思辨过程以对话的方式呈现出来,并辅之以精心梳理的代表性学术观点,选编的真实典型案例,带领读者进入法律思想的盛宴。

  王富博:《公司法》第37 条、第46 条关★-●=•▽于股东会、董事会职权的规定属强制性规定还是任意性规定?在公司章程未有特别规定也不存在其他违法事实的情况下,股东会就董事会的职权事项形成决议,效力如何?董事会就股东会职权事项作出决议,效力如何?

  王建文:原则上应认定为强制性规定。因为公司机关职权划分关系到公司治理结构的基础,而公司治理结构乃公司独立人格的制度保障。当然,只能说是原则上应认定为强制性规范,公司机构的法定职权应可作适当调整,但不能根本上改变公司法定组织机构之间的职权划分及分权制衡的基本要求。

  方斯●远:王富博老师提出的这个问题,如从组织规则的性质来看,应该更倾向于强制性规定;如从全国人大的释义来看,也表达了类似的意涵。释义当中的表述是:“本条用‘公司的权力机构’一词来界定股东会的性质。所谓权力机构,是指公司的一切重大问题,需要由该机构来做出决议,权力机构既区别于执行机构,不执行日常业务,也区别于监督机构和咨询机构。股东会只负责就公司的重大事项作出决议,集体行使投资者权益。股东会以会议的形式行使权力,而不采取常设机构或日常办公的方式,是由股东会的权力性质和所有权与经营权相分离的现代公司制度的基本原理所决定的。股东会行使职权所作决定的范围,本法第37 条作出了明确的规定,股东会在作出决定时应当遵守。”

  另外,在《最高人民法院公报》2012 年第10 期(总第192 期)刊载的南京安盛财务顾问有限公司诉祝某股东会决议罚款纠纷案中,判决指出“有限公司的股东会作为权力机构,其依法对公司事•□▼◁▼项所作出决议或决定是代表公司的行为,对公司具有法律约束力。股东履行出资义务后,其与公司之间是平等的民事主体,相互之间具有独立的人格,不存在管理与被管理的关系,公司的股东会原则上▽•●◆无权对股东施以任何处罚。”这从《公司法》第37 条第(一)项至 第(十)项所规定的股东会职权中并不包含对股东处以罚款的内容中亦能得到体现。因此,在公司章程未作另行约定的情况下,有限公司的股东会并无对股东处以罚款的法定职权,如股东会据此对股东作出处以罚款的决议,则属超越法定职权,决议无效。《公司法》第11 条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程•●对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第20 条规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利。由此可见,公司章程是公司自治的载体,既赋予股东权利,亦使股东承担义务,是股东在公司的行为准则,股东必★△◁◁▽▼须遵守公司章程的规定。本案中,原告安盛公司章程第36 条虽主要是关于取消股东身份的规定,但该条第2 款明确记载有“股东会决议罚款”,根据章程本身所使用的文义进行解释,能够得出在出现该条第1 款所列八种情形下,安盛公司的股东会可以对当事股东进行罚款。鉴于上述约定是安盛公司的全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施,符合公司的整体利益,体现了有限公司的人合性特征,不违反《公司法》的禁止性规定,被告祝某亦在章程上签字予以认可,故包括祝某在内的所有股东都应当遵守。据此,安盛公司的股东会依照《公司法》第37 条第(十一)项之规定,享有对违反公司章程的股东处以罚款的职权,这一裁判意旨也可供参考。

  邓峰:如何操作以补正效力?公司的股东会是一个被动决议机构,只能对董事会或者符合提案权的股东所提交的议案进行是或否的表决。如果股东会越权或是董事会越权,分别如何追认,将必然产生新的议案,而经改变的议案,是一个新议案的提出。全世界理论上没有权力边界的机构理论上只有英国议会,即便是中国的全国人大也存在权力的边界。即便如此,英国的议会也同样是被动操作的。

  王建文:赞同邓峰的意见!超越公司机构职权边界应认定为根本性违反公司法的强制性规定,无法补救。当然,超越职权边界的认定要极其审慎,只有足以动摇公司组织机构分权制衡的法律框架,才能认定。

  邓峰:《公司法》关于超越职权的规定写地很笼统,这样的观点更多是一个理△▪▲□△论问题,如何看待决议行为的问题。据我所知,只有一个英国法的规定,就是董事会提交的分配决议,股东会可以在董事会提交的分配比例上直接往下调整,不能往上调整。

  王富博:如一案例:董事会作出增资决议,公司据此同投资人签订增资协议,后经股东会讨论同意。

  王建文:这种情形应属于程序瑕疵,经股东会以符合公司法及章程规定的程序与投票权同意,应认定为由公司依法作出决议。

  邓峰:这个案件的争议点何在?如果董事会有增资权力,则增资行为有效;如果董事会没有增资权力,公司和投资人签订协议有何用?而且此时的“公司”是指董事会,股东会还是法定代表人?本案例还要和新股优先发行购买权的替换联系起来,以前各国都规定,原股东个人有新股优先购买权,这样就会导致阻碍公司新股的发行。因此,为了保护股东不受稀释,改成股东会职权,提高决策效率。

  王建文:我认为▼▲某些特定职权不能由公司章程或股东会决议概括性地授予其他机关行使。

  王富博:法定职权中多为公司内部自治事项,有的还具有时限性,如决定投资计划,如果完全不得特别约定,并不利于公司经营。

  邓峰:这个比较麻烦,要区分不同的情形。决定投资计划按照《公司法》的表述是强制性的,不可能自行约定的,涉及法定股权层面的含义。王建文的意见合理性就在此。董事会如何授权,今天的标准《公司法》都是允许的,只有一个根本性角色不能让渡,即督导系统的权力不可让渡。但股东会如何授权,是一个很复杂的问题。但是依据我国现行公司法的表述,很多职权是强制性的,允许章程自治约定的均在法条列举之外。所以我国的公司治理和其他的不同,诚如前面几位老师所说,强制性色•☆■▲彩比较重,这个在下次修订法律的时候可以考虑。

  王富博:若是通过章程特约由▲●…△董事会行使,不是个别约定,邓老师认为效力如何?

  曾宏伟:有人认为章程是公司宪法,所以可以约定一切,却不知道公司自治的边界。

  邓峰:没有边界的组织不可想象。公司之所以有目的,就是因为被视为是对国家有利的。(马歇尔名言)

  曾宏伟:类比有时候会出错,全国人大可以修改宪法,所以股东大会可以修改章程,但股东大会跟全国人大有区别,章程跟宪法也是有区别的。

  刘建功:有限责任公司中关于股东会与董事会的职权划分,是国家打算帮助投资人和经理人之间的弱者以维护社会公平,还是国家认为如果不坚守划分标准将损害国家或公共利益,还是认为不划分清楚将有损社会公序良俗?确实有不少规范从文义上难以判断性质。但作为以意思自治为主旨的封闭的有限公司,是否有足够的理由去作这样的认定?

  邓峰:合伙法的合伙人会议是不是法定职权?现行法就是如此,这个需要改,我的《普通公司法》书中有一些关于职权的表述方式的比较法内容。

  曾宏伟:公司法规定可能不尽合理,关于公司类型的划分也不尽合理,但应修法以完善,而不应违法以对抗。

  方金刚:对上市公司而言,有学者认为,除了股东有限责任和董事高管信义义务系强制性规定外,其他公司章程均可约定,似乎不无道理。

  王富博:若公司章程可划定公司机关权力行使的边界,就此点而言,与法定并无不同。我疑惑的是:如股东事先一致对权力机关的权力范围作出了与法定不同的划定,而这又不损害国家社会和股东自身外其他人的利益,法律为何要强行干预?对以自治为主的有限公司,立法者作出的安排是否一定优于股东的共同判断?

  王建文:我的理解是:公司之所以被赋予独立人格与独立责任的制度优惠,其理论依据为公司具有独立意志,而独立意志依赖于独立意思的生成与维系机制,这就是公司治理结构。公司法关于公司治理结构的规定建立在分权制衡的理论基础上,各公司机关之间有基本的职权划分。法律关于公司机关职权划分的边界究竟是什么,这需要具体分析,某些规定确实与公司独立人格法律要素无关,故可纳入私法自治范畴。

  吴庆宝:对于法人,《民法总则》草案划分为:营利性法人与非营利性法人。个人认为,应当划分为经营性法人和事业性法人。经营性法人再分为:营利性法人和非营利性法人。现在的划分过于简单。在经营性法人中,主要是公司。公司的股东会与董事会构成基本权力架构。而公司章程是基本准则,除了《公司法》,公司自治依据即是章程。就目前看,需考虑“三重一大”。党组织的决策地位,这可能是国之特色的,除民营企业,国有、国有控股都需要考量这个问题的价值。现在不少国有公司在修改章程,需要补充的内容太多了。

  王富博:实践中以章程完全剥夺某机关权力的几无所见,往往是就某一单项职权作出特约,而这通常不危及分权制衡原则,不根本动摇公司治理结构,差别只在于事先法定还是可以自由意定。

  吴庆宝:本来,公司是参与竞争的基本形式,《公司法》《证券法》都是为之准备的调整法。参与竞争就要放下架子,消除特许与垄断,这就是平等市场,也是私法主要调整空间。但我们面对的市场还不是完全的市场,更不是法治化市场。理解这一点,感觉有时纯理论的困惑就好理解了。

  《公司法》第37 条、第46 条关于股东会、董事会职权的规定属强制性规定还是任意性规定?股东会就董事会的职权事项形成决议是否有效?董事会就股东会职权事项作出决议是否有效?

  第一种观点认为:(1)《公司法》第37 条、第46 条明确了股东会、董事会职权范围,公司机关职权划分关系到公司治理结构的基础,原则上应认定为强制性规定。同时,公司机构的法定职权应可作适当调整,但不能根本上改变公司法定组织机构之间的职权划分及分权制衡的基本要求。(2)章程对公司机关职权的约定只能是法条列举之例外,但涉及公司权力架构,对特定机关职权赋予还要审查是否侵犯了其他机关的权力。

  (1)股东事先通过公司章程对公司机关的权力范围作出了与法定不同的划定,不损害国家社会和股东自身外其他人的利益,法律并无强行干预的理▪•★由。特别对于对以自治为主的有限公司,立法者作出的安排并不一定优于股东的共同判断。(2)公司法上就有限责任公司股东会与董事会的职权划分,到底是解决公司代理成本问题,还是维护★▽…◇国家或公共利益,规范目的并不明确,作为以意思自治为主旨的封闭的有限公司内,股东有足够理由通过章程划分公◆●△▼●司机关权力范围。

  编者倾向于第一种观点:公司治理机制是维系公司独立人格制度构建,通过公司机关间的职权配置实现权力制衡,依据现行《公司法》对公司机关职权范围的表述,以强制性的居多,允许章程自治约定是例外之举,某些职权不能由公司章程概括性地授予其他机关行使。

  公司法关于公司治理结构的规定建立在分权制衡的理论基础上,各公司机关之间有基本的职权划分,需要具体分析,某些规定确实与公司独立人格无关,对公司基本权利架构不产生根本影响。

  如果从市场价格机制与公司组织管理是两个可供替代的选择方案出发,公司法分权制度▼▼▽●▽●也在于消除公司运营成本,那么公司法就应将未规定之权力直接分配给与之相关的交易成本最小的一方,从而消除当事人再行博弈的成本。就公司股东会、董事会权力分配可作如下思考。

  从决策的对象看,从负责长期决策的股东会到在具体事务执行中的及时决策的董事会、经理,信息成本逐级降低,基于自利或懈怠而损害公司利益决策成本却在不断升高。鉴于战术决策需要大量专有信息,而作为战略决策基础的市场和公司整体情况可以通过行业报告、财务报表等资料以低费用传递的信息获得。合理的配置是战术决策由董事会(以及其聘任的经理)作出,战略决策原则上由股东会负责。

  再对战略决策还可进一步细化,从该决策方案提出、认可、执行及监控决策流程出发,提出、执行需要公司具体及时之信息,很大程度上依赖于对公司业务的第一手信息,这点董事会远比股东会更为熟悉。决策方案提出、执行由董事会负责,为实现决策的整体性,通过股东提案权加以补充。而认可、监控需要了解公司整体运行概况,概况整体的信息并不要求很高的及时性,通过查阅报表、报告就可以获得,又因通过直接影响的是公司整体价值,若公司价值下▲=○▼跌,损害股东整体利益,决策应由股东会认可,也有足够动机进行监控。由此,战略决策机制应自下而上由董事会提出决策方案,并落实执行为及时调整,由上而下让股东会作出认可、进行监督。

  就上述问题的争论还是要回到实定法上进行讨论,股东会作为公司组织的“最高权力机关”在现行《公司法》第36 条得到确认,又在第46 条“董事会对股东会负责”予以强调。同时《公司法》第37 条、第46 条、第99 条、第108 条第4 款等职权列举规定中,在股东会和董事会之间,赋予了前者更多的实际权力。显然强化股东对公司控制系我国《公司法》上权力分配的特点。

  从公司章程调整权力分配的能力来看,第37 条第1 款第(十一)项、第46条第(十一)项,都采取了▪▲□◁“公司章程规定的其他职权”表述,也意味着上述条文的列举是固有职能,不可删减,但可增加。

  编者将上述规定结合本节争议转换为两个问题并收集学界代表观点:第一,既然股东会是公司权力机关,董事会又要向股东会负责,那么股东会能否行使董事会的职权?第二,章程或法律未规定或规定不明的事项,是属于股东会还是董事会的职权范围?

  第一个问题存在不同观点。一种观点认为,董事会的权力来自公司的授权,不管采纳的是代理、委任抑或是信托理论,都应着眼于权力的授予过程,而且股东会的意志即公司的意志。据此逻辑,股东会自然可以通过决议的形式,介入公司的运营和管理,股东会甚至可以就董事会权限范围内的事项作出决议。《公司法》第46 条第(二)项和第108 条第2 款规定“董事会必须执行股东会的决议”就是这一逻辑的体现。

  另一种观点(甘培忠、许可博士)◆■认为,《公司法》规定的“董事会对股东会”是负责,尚不能证明股东会凌驾董事会之上。(参见许可:《股东会与董事会分权制度研究》,载《中国法学》2017年第2期,第126~145页。)且从公司治理根本体制上看,我国并未实行股东或董事会中心主义的控制模式,而是分权控制的结构。(参见甘培忠:《我国新公司法对股东民主和公司自治推进政策的评价》,载赵旭东主编:《国际视野下公司法改革》,中国政法大学出版社2007 年版,第354~355 页。)首先,要遵守《公司法》对董事会与股东会职权范围的规定。其次,《公司法》亦明确可由章程就法定之外的职权行使主体进行约定。闭锁公司的股东投入了大量的个人财富参与公司的冒险经营,既缺乏分散风险的途径,又有参与公司经营的强大激励,这迫使他们充分协商达成最符合利益的制度安排。故此类公司分☆△◆▲■权规则呈现任意性色彩,公司法仅提供“契约模本”,弥补因当事人有限理性引发的契约不完全,公众公司中,股东人数众多和异质化使得缔约成本较高,获取和传播信息的成本大于进行分散投资的中小股东预期收益,又加之其投票中的搭便车效应,股东会选择理性冷漠,从而丧失了讨价还价所必需的慎思明辨能力。这就是需要采取股东会和董事会强制性分权的原理。

  由此,要以法定和章定为基础,区分不同公司类型来确定股东会的职权范围。详言之,其一,闭锁公司的权力分配应以公司章程为本,《公司法》仅在其未约定或约定不明时发挥查漏补缺之用;其二,公众公司的权力分配优先适用《公司法》,在与《公司法》不冲突的情况下章程亦可适用;其三,股东会和董事会应以公司章程和《公司法》作为权力边界,任何一方均不得擅越,那么股东会是不能行使董事会职权的。

  关于第二个问题也存在争议。一种观点以罗培新为代表,认为公司制度的核心是将公司○▲-•■□经营管理权委诸董事会,而股东保有资产受益、重大事项决策和选任董事的权利。该权力架构背后的经济学理据是,在公司规模较小、股东大多参与公司经营的时期,一般会创设股东会一元主义的公司权力架构,但随着公司规模的扩大,股权分散,理性的冷漠使得股东远离公司经营管理,而市场的迅速多变要求公司管理层反应迅速,寻求股东会临时授权极不现实,章程更无法预测后期市场变化而事先细致授权。此情况下,必须为董事会拓展独立的权力空间,以使其能够便捷地作出决策,故章程或法律未规定或规定不明的权利,应分流给负责公司管理的董事会。(参见罗培新:《股东会与董事会权力构造论:以合同为进路的分析》,载《政治与法律》2016年第2期。)

  另一种观点以叶林、郭富青为代表,认为鉴于我国股东会的职权中包括了部分经营管理性质的权力,我国《公司法》的权力配置模式仍然属于股东绝对主权主义。(参见郭富青:《从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路》,载《法律科学》2003 年第4期。)叶林也指出,从国务院及其所属主管机关颁布的诸多行政法规、部门规章着眼,发现我国公司立法并未彰显公司权力由股东会向董事会的让渡,相反却表现出强化股东会地位的趋势。(参见叶林:《公司治理机制的本土化———从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论》,载《政法论坛》2003年第2期。)而且司法实践中都将公司看成是股东财产延伸的观念普遍存在,董事会不过是股东对公司控制权延伸的手臂。有鉴于此,股东会于公司权力架构中处优先地位,章程或法律未规定或规定不明的权利,自应由代表公司所有者利益的股东会行使。

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